HİZMET TESPİTİ DAVASINDA İSPAT SORUNU

Geçmişteki çalışma olgusunu kanıtlama yükü kural olarak sigortalıya aittir. Çalışma olgusu tanık dâhil her tür delille kanıtlanabilir. Bununla birlikte “eşdeğer delille kanıtlama” ilkesi göz önünde tutulur. Yargıtay, kimi durumlar dışında resmi veya yazılı delil bulunmasının sigortalı sayılma açısından güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olacağını, bununla birlikte bu tür kanıtların bulunmamasının salt bu nedenle talebin reddine neden olmayacağı, yeterli tanık beyanları ile kanıtlanan çalışmanın da sigortalılık süresinden sayılacağı görüşündedir.

Hizmet Tespiti davasında eylemli (fiili) çalışmanın tespit edilmesi gerekmektedir. Yargıtay HGK bir kararında “bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için salt giriş bildirgesinin verilmiş olması yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin işyerinde eylemli olarak çalışması da temel koşuldur. Bu nedenle o kimsenin işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının araştırılması gerekir denilmektedir.

Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu göstermekle birlikte, fiili çalışmanın varlığını ortaya koymaz, gerçek çalışma olgusunu aylık sigorta bildirgesi ile dönem bordroları ortaya koyar. Yargıtay’a göre, mahkemece, kamu düzenine ilişkin olan bu konuda araştırmanın kapsamı genişletilerek, tanıkları özellikle o döneme ilişkin bordrolardan seçmek ve fiili çalışma olgusunu her türlü belge ve bilgi ile duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptamak gerekir.

Kuruma kısmi bildirimlerin yapıldığı durumla ilgili olarak Yargıtay’ın çok sayıda kararında “kesintili çalışılmış olma karinesinden bahsedilmektedir. Kısmi çalışmalarla ilgili belgelerden hareketle, Yargıtay, işe giriş bildirgesi ve bordroların davacı çalışmalarının işyerinde kesintili geçtiğinin karinesi olduğunu birçok kararında vurgulamaktadır. Karinenin tersinin ise eşdeğer belgelerle kanıtlanması gerektiği belirtilerek, bu tür yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemeyeceği belirtilmektedir.

Yargıtay birçok kararında hizmet tespiti davalarında fiili çalışmanın ispatı konusunda “özel bir duyarlılık” gösterilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bir kararda bu hususu etraflıca açıklayarak kanıtlama yöntemi konusunda yol göstermektedir;

“Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 Sayılı Kanun’un 79/10 maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsamı kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahil dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.”

SGK’daki işyeri dosyası, işveren yanındaki işyeri dosyası, sigortalının işyeri şahsi sicil dosyası, işverenin meslek kuruluşu kaydı, dernek ve esnaf sicil kaydı, Ticaret ve Sanayi Odası kayıtlan, vergi mükellefiyet kayıtlan, SGK’ya ibraz edilen muhtasar beyanname suret veya asılları, apartman veya site yönetimine ait defter ve kayıtları, köy karar ve masraf defterleri, kaymakamlık, zabıta ve müftülük kayıtlarının, ücret bordrolarının incelenmesi için mahkemeye celbedilmesi gerekmektedir. Resmi kurumlardaki (örneğin belediyelerdeki) çalışmalar yazılı belgelerle ispatlanmalıdır.

Uzmanlık gerektiren konularda bilirkişi incelemesinden yararlanılmalıdır. Aynı döneme ilişkin alacak davalarının kuvvetli delil olma özelliği göz ardı edilmemelidir.

Yargıtay, SSK ve Vergi Dairesi belgelerinde işçi adının yer almamasının, hizmetin tespitine engel olmayacağını ve tanık beyanları ile hizmetin tespitinin yapılabileceğini belirtmektedir.

Hizmet Tespiti davalarında çoğu zaman yazılı delil bulunmadığından, tanık deliline dayanılmaktadır. Yargıtay, tanık konusunda da özel bir duyarlılık göstermekte ve tanığın aynı dönmede aynı işyerinde davacı ile birlikte çalışmış kayıtlı (sigortalı) işçilerden olmasını istemekte ve buna da “bordro tanığı” demektedir. Soyut tanık anlatımlarına değer verilmemek¬tedir.

Yargıtay, “bordro tanığı olmayan ve davacı ile birlikte çalışmayan ve de komşu işyerlerinin kayıtlarında da bulunmayan tanıkların soyut anlatımlarına dayanılarak hizmet tespitine ilişkin hüküm kurulamaz” demektedir ve tanıkta aranan nitelikler olarak “bordro tanığı” veya “komşu işyeri çalışanı” aranmaktadır.

Bir kararında da Yargıtay, “davacının amcası olan tanık bordro tanığı olmadığı gibi, çevre işyerinde çalışmış kişi de değildir, somut olgulara dayanmıyor, çok eski dönem çalışmalarını eksiksiz anlatmaları da hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimine uygun düşmüyor, SSK’dan prim bordroları getirtilerek bordro tanığı dinlenmeli” diyor.

Bir başka kararda da; “dönem bordrolarındaki, aynı dönemde çalışmış bordro tanıkları dinlenmeli, yetersiz görülürse komşu işyeri kayıtlarının getirtilmesi ve davacı ile aynı dönemde çalışıp çalışmadığını denetlemeli. Komşu işyeri tanıklarının bulunmaması halinde davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği de gözetilerek araştırma genişletilmeli ve komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işveren ve bu işverenlerin remi kayıtlarına geçmiş çalışanlar tespit edilmeli ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli” demektedir.